Skip to content


Anamaria TOMA-BIANOV, “Arbitrabilitatea” acțiunilor în despăgubire de tip follow-on. Un comentariu al hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție în cauza CDC Hydrogen Peroxide

“Arbitrabilitatea” acțiunilor în despăgubire de tip follow-on. Un comentariu al hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție în cauza CDC Hydrogen Peroxide[1]

 

 

Anamaria TOMA-BIANOV[2]

 

 

Una dintre problemele existente în practica acțiunilor în despăgubire de tip follow-on pentru prejudicii rezultate din încălcarea normelor de dreptul concurenței o reprezintă stabilirea competenței unui tribunal arbitral de a soluționa cererile de despăgubiri ale victimelor unei astfel de încălcări.

 În cazul particular al unei convenții de compromis valabil, prin intermediul căreia părțile au consimțit ca litigiul lor actual și determinat să fie supus soluționării prin arbitraj, arbitrabilitatea acțiunilor în despăgubire de tip follow-on nu prezintă subiect de interogare.

Nu aceeași optică guvernează în schimb situațiile în care arbitrabilitatea acțiunilor în despăgubire se deduce din interpretarea unei clauze compromisorii incluse într-un contract. În ipoteza în care clauza compromisorie este suficient de generală pentru a permite arbitrarea oricăror litigii născute din contract sau în legătură cu contractul, se pune întrebarea dacă inexistența faptului litigios (i.e. încălcarea normelor concurenței) și necunoașterea acestuia de către partea prejudiciată la momentul încheierii contractului nu afectează consimțământul părților de a se arbitra. Altfel spus, dacă partea prejudiciată nu a avut cunoștință de existența unui acord sau practici anticoncurențiale la care co-contractantul său a fost parte, se poate deduce că aceasta consimte să supună soluționării prin arbitraj consecințele civile ce decurg din încălcarea normelor concurenței?

Însăși definiția clauzei compromisorii, ca acord anterior oricărui litigiu între părțile contractante, este suficient de largă pentru a permite arbitrarea acțiunilor în despăgubire, chiar dacă fapta ilicită nu era cunoscută la momentul încheierii acesteia. În filosofia clauzei compromisorii litigiul este viitor sau eventual, părțile neputând să prevadă toate faptele care ar putea da naștere unui litigiu pe parcursul relațiilor lor contractuale.

În eventualitatea în care partea prejudiciată înțelege să solicite unui tribunal arbitral soluționarea cererilor sale de despăgubiri, consimțământul său la arbitraj este cât se poate de explicit. Dar dacă aceasta a ales să promoveze o acțiune în despăgubire în fața unei instanțe naționale, clauza compromisorie îi este sau nu opozabilă? Recursul părții prejudiciate la o procedură judiciară, și nu la una arbitrală, generează un conflict de competență asupra căruia instanța națională trebuie să se pronunțe in limine litis.

            Considerații generale privind opozabilitatea clauzelor compromisorii în cazul acțiunilor în despăgubire pendinte în fața instanțelor naționale

În acțiunile în despăgubire de tip follow-on, pendinte în fața instanțelor olandeze și germane, pârâții au invocat existența unor clauze compromisorii și clauze atributive de jurisdicție pentru a contesta competența instanțelor sesizate[3]. O astfel de strategie defensivă se întemeiază pe dispozițiile privind prorogarea de competență conținute în art. 25 din Regulamentul Bruxelles I bis, cu mențiunea că dispozițiile privesc în mod exclusiv clauzele atributive de jurisdicție.

Regulamentul Bruxelles I bis tace în privința clauzelor compromisorii, prin urmare acestea nu intră în domeniul de aplicare al art.25. Dată fiind ignorarea voluntară a clauzelor compromisorii, problemele referitoare la valabilitatea și la opozabilitatea acestora se apreciază strict în raport cu legea forului sesizat și convențiile internaționale obligatorii pentru acesta din urmă.

 Soluțiile jurisprudențiale ale Curții de Justiție indică faptul că judecătorul național nu este ținut de dispozițiile Regulamentului Bruxelles I bis privind prorogarea de competență pentru a aprecia valabilitatea și opozabilitatea unei clauze compromisorii, ci de convențiile internaționale în materie obligatorii și de normele interne. În preambulul Regulamentului I bis, la pct.12 se precizează în mod expres faptul că acest regulament nu ar trebui să se aplice arbitrajului, iar că dispozițiile acestuia nu ar trebui să împiedice instanțele dintr-un stat membru, atunci când sunt sesizate cu privire la o cauză în legătură cu care părțile au încheiat o convenție de arbitraj, să recomande părților să urmeze procedura arbitrală, să suspende ori să încheie procedurile sau să analizeze dacă o convenție de arbitraj este nulă și neavenită, nu produce efecte sau este imposibil de aplicat, în conformitate cu legislația lor națională.

Folosirea condiționalului în instrucțiunile conferite statelor membre cu privire la cum ar trebui apreciată materia arbitrajului în raport cu dispozițiile Regulamentului Bruxelles I bis conduce înspre concluzia că ar putea exista și excepții de la regulă. Materia acțiunilor în despăgubire reprezintă o astfel de excepție, în care normele conținute în Regulamentul Bruxelles I bis intră în conflict cu normele conținute în convențiile internaționale în materie de arbitraj.

În hotărârea luată în cauza West Tankers[4], Curtea a decis că, dacă prin obiectul principal al litigiului (în cauză o cerere de despăgubiri) procedura inițiată în fața unei instanțe statale face parte din domeniul de aplicare al Regulamentului Bruxelles I, o chestiune incidentă cu titlu prealabil privind aplicabilitatea unei convenții de arbitraj, inclusiv privind validitatea acesteia, intră de asemenea în domeniul de aplicare al acestui regulament și, în consecință, este de competența exclusivă a acestei instanțe să se pronunțe asupra acestei excepții de necompetență întemeiate pe existența unei convenții de arbitraj, precum și asupra propriei competențe în temeiul dispozițiilor din acest regulament.

            Incidența jurisprudenței Curții de Justiție în problematica stabilirii competenței unei instanțe naționale de a soluționa cererile de despăgubire întemeiate pe încălcarea normelor de dreptul concurenței

Ghidate de jurisprudența Curții de Justiție în materie, instanțele olandeze sesizate cu cereri de despăgubiri s-au aflat în situația de a aprecia și reține în mod suveran competența pe care o au în soluționarea litigiului.

În cauza East West Debt/United Technologies Corporation[5], pârâții au invocat faptul că, în industria lifturilor și scărilor rulante, contractele standard de furnizare conțin clauze compromisorii și clauze atributive de jurisdicție, oferind probe în acest sens. Pârâții au argumentat că nu pot proba existența unor clauze compromisorii și atributive de jurisdicție opozabile părților aflate în litigiu din cauza faptului că reclamantul nu și-a precizat acțiunea, indicând în acest sens contractele specifice de furnizare în raport cu care solicită despăgubiri. Curtea Districtuală din Utrecht a respins excepția de necompetență arătând că sarcina probei incumbă părții care invocă clauza compromisorie sau clauza atributivă de competență. Pentru că pârâții nu au dovedit în mod satisfăcător competența altui for de a cunoaște soluționarea litigiului, Curtea Districtuală a acceptat jurisdicția în cauză.

În cauza CDC/Akzo Nobel[6], Curtea Districtuală din Amsterdam a respins excepția de necompetență invocată de pârâți, motivând că are jurisdicție asupra litigiului chiar dacă în cauză a constatat că reclamantului (un cumpărător indirect) îi sunt opozabile clauzele de atribuire de jurisdicție și clauzele compromisorii conținute în contractele de furnizare încheiate de pârâți cu cumpărătorii direcți. Curtea Districtuală a arătat că, potrivit art. 25 din Regulamentul Bruxelles I bis și hotărârii Curții de Justiție în cauza Powell Duffryn[7], sfera de aplicare a clauzei compromisorii și a clauzei de atribuire de jurisdicție este limitată la diferendele care apar în relație cu contractele de furnizare. Or, în opinia instanței olandeze, cererile de despăgubiri ale reclamantului nu au legătură cu contractele de furnizare.

Tribunalul Regional din Dortmund a fost în schimb mult mai prudent când a fost chemat să se pronunțe asupra excepției de necompetență, preferând să sesizeze Curtea de Justiție cu o cerere de decizie preliminară.

Cauza CDC Hydrogen Peroxide. Concluziile avocatului general

Cauza CDC Hydrogen Peroxide este, după cum arată și avocatul general Niilo Jääskinen[8], prima în care se solicită Curții să se pronunțe în mod direct cu privire la raportul dintre dispozițiile de drept primar care garantează o liberă concurență în cadrul Uniunii Europene și dispozițiile de drept internațional privat al Uniunii privind competența judiciară în materie civilă și comercială.

Pornind de la premisa că unele dintre clauzele atributive de competență, care pot face obiectul art. 25 din Regulamentul Bruxelles I bis, și/sau clauzele compromisorii care sunt invocate de pârâtele din litigiul principal acoperă drepturile de despăgubire solicitate în speță, instanța de trimitere a solicitat Curții să răspundă dacă opozabilitatea unor astfel de clauze ar afecta principiul aplicării eficiente a interdicției privind înțelegerile prevăzute la art. 101 TFUE.

În concluziile prezentate în cauză, avocatul general a propus Curții următorul răspuns: “[a]rticolul 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei acțiuni în repararea prejudiciilor cauzate printr‑o încălcare a acestui articol, principiul deplinei eficacități a interdicției privind înțelegerile în dreptul Uniunii nu se opune aplicării unor clauze atributive de competență conforme cu articolul 23 din Regulamentul nr. 44/2001, deși acest principiu se opune aplicării unor clauze compromisorii și/sau unor clauze atributive de competență care nu intră sub incidența articolului 23 menționat atunci când dreptul național aplicabil permite ca competența referitoare la acest litigiu să fie atribuită în temeiul unei clauze care figurează într‑un contract al cărui conținut a fost convenit într‑un moment în care partea căreia i se opune această clauză nu avea cunoștință de înțelegerea în discuție și de caracterul său ilicit.”

Cu privire la inopozabilitatea clauzelor compromisorii conținute în contracte încheiate înainte ca fapta ilicită să se bucure de “notorietate”, o astfel de soluție vine probabil să răspundă temerilor că, în reglementarea diferendului dintre părți, tribunalul arbitral ar putea să evite ex proprio motu aplicarea normelor obligatorii de dreptul concurenței[9]. Într-adevăr, invocarea excepției de necompetență a instanței naționale de către pârâtul unei acțiuni în despăgubire, pe motiv că reclamantului îi este opozabilă o clauză compromisorie, urmărește în fapt eludarea aplicării remediilor juridice private din sfera dreptului concurenței.

Astfel de întrebări privind oportunitatea recursului la arbitraj sunt legitime în condițiile în care la momentul publicării concluziilor avocatului general în cauza CDC Hydrogen Peroxide, Directiva 2014/104/UE era deja publicată în Jurnalul Oficial al UE. Este adevărat că răspunsul propus de avocatul general nu interzice recursul la arbitraj în cazul acțiunilor în despăgubire, dar îi restricționează sfera de aplicare.

Nu putem să nu remarcăm totuși, în acest context, incongruența dintre viziunea liberală cu privire la reglementarea alternativă a litigiilor privind o cerere de despăgubire conținută la pct.48 din preambulul Directivei și viziunea restrictivă conținută în concluziile avocatului general.

Soluția Curții de Justiție în cauza CDC Hydrogen Peroxide

La 21 mai 2015, Curtea de Justiție s-a pronunțat în cauza CDC Hydrogen Peroxide, în răspunsul pe care l-a dat instanței de trimitere ignorând complet subiectul opozabilității clauzelor compromisorii pe motiv că nu dispune de suficiente informații pentru a da un răspuns util. Nu putem să nu remarcăm și faptul că, deși în întrebarea instanței de trimitere sunt menționate in terminis clauzele compromisorii, Curtea a preferat să le numească “clauze derogatorii”, “care nu ar intra în domeniul de aplicare al Regulamentului Bruxelles I”[10].

În schimb, Curtea de Justiție s-a pronunțat cu privire la opozabilitatea clauzelor atributive de competență, statuând că “o clauză care se referă în mod abstract la diferendele care apar în raporturile contractuale nu privește un diferend referitor la răspunderea delictuală despre care se pretinde că revine unui cocontractant ca urmare a comportamentului său conform unei înțelegeri ilicite”[11]. Din punctul de vedere al Curții, întrucât înțelegerea ilicită nu era cunoscută la momentul încheierii contractului, nu se poate considera că un litigiu prin care se urmărește soluționarea consecințelor civile ale încălcării normelor concurenței își are originea în raporturile contractuale. În consecință, existența unei clauze de atribuire de competență într-un contract, care nu se referă în mod explicit la diferendele privind răspunderea ce rezultă dintr-o încălcare a normelor concurenței, nu exclude în mod valabil competența instanței naționale[12].

Deși Curtea de Justiție tace în mod misterios în privința clauzelor compromisorii, nimic nu împiedică judecătorul național să aprecieze asupra acestui aspect, aplicând prin echivalență soluția jurisprudențială din CDC Hydrogen Peroxide. Pentru a întări o astfel de supoziție, vom arăta că, la o lună de la pronunțarea hotărârii CDC Hydrogen Peroxide, ratio decidendi a Curții de Justiție a fost aplicată prin analogie și clauzelor compromisorii de către Curtea de Apel din Amsterdam, chiar înaintea instanței de trimitere[13].

            Aplicarea principiului echivalenței în problematica opozabilității clauzelor compromisorii

Din perspectiva arbitrajului internațional, extinderea prin analogie a soluției Curții de Justiție la clauzele compromisorii este criticabilă. Faptul că cererile de despăgubire într-o acțiune de tip follow-on sunt fundamentate pe o faptă ilicită, care nu putea fi previzionată la momentul încheierii contractului, nu afectează valabilitatea unui clauze compromisorii.

Așa cum am arătat anterior, rațiunea unei clauze compromisorii generale este aceea de a permite arbitrarea oricărui tip de litigiu viitor sau eventual care se naște în legătură cu raportul juridic existent între co-contractanți. De altfel, este recurentă în practica internațională arbitrarea unor litigii ce implică antrenarea răspunderii extra-contractuale, în situația în care clauza compromisorie este redactată într-o manieră generală care permite o interpretare largă a aplicabilității sale.

Tribunalele arbitrale admit în mod constant pretențiile concurente ale părților întemeiate pe răspundere delictuală în contextul unor raporturi contractuale existente între părți, iar instanțele naționale nu s-au opus unei astfel de practici[14]. În acest sens, Curtea de Casație franceză a precizat că, în condițiile în care clauza compromisorie, care acoperă orice litigiu sau diferend născut din contract sau în relație cu contractul, nu este în mod manifest inaplicabilă atâta timp cât pretențiile părților prezintă o legătură cu contractul, revine tribunalului arbitral să se pronunțe cu prioritate asupra propriei competențe[15]. Decizând astfel, Curtea de Casație a urmări să confere efectivitate principiului Kompetenz-Kompetenz în virtutea căruia tribunalul arbitral are dreptul și, totodată, obligația de a-și verifica și de a se pronunța cu privire la propria competență.

O interpretare prin analogie a hotărârii Curții de Justiție pronunțate în cauza CDC Hydrogen Peroxide afectează dreptul tribunalului tribunal de a se pronunța asupra propriei competențe, nu numai în acțiunile în despăgubire de tip follow-on, dar implicit în situația acțiunilor de tip stand-alone. În fapt, pentru a evita anularea sau refuzul executării sentinței arbitrale, tribunalul arbitral ar putea fi constrâns să-și recunoască lipsa de competență pe motiv că părțile nu au menționat in terminis în clauza compromisorie că doresc arbitrarea consecințelor civile ce rezultă din încălcarea normelor de concurență, un eveniment care nu putea fi previzionat la momentul încheierii contractului, dar care are incidență asupra relațiilor contractuale stabilite între părți. Or, o astfel de perspectivă este cu atât mai regretabilă cu cât arbitrajul pare a fi cea mai eficientă cale de soluționare a acțiunilor de tip stand alone, dată fiind facilitarea probatoriului.

***

În pofida jurisprudenței defavorabile a instanțelor naționale, nimic nu împietează asupra dreptului tribunalului arbitral de a considera că este competent să arbitreze un astfel de litigiu. Și asta cu atât mai mult cu cât anularea unei sentințe pronunțate într-un arbitraj internațional nu conduce în mod automat la desființarea sa în ordinea juridică internațională. De altfel, jurisdicții naționale permit punerea în executare a unei sentințe pronunțate într-un arbitraj internațional care a fost anulată de către instanța competentă de la locul arbitrajului[16]. Pentru a întări argumentul probabilității ridicate a unei astfel de situații ipotetice, vom arăta că nimic din textul Directivei 2014/104/UE nu lasă să se întrevadă că acțiunile în despăgubire de tip follow-on nu sunt arbitrabile. În plus, chiar aplicarea prin analogie a soluției jurisprudențiale din CDC Hydrogen Peroxide nu conduce implicit la concluzia inarbitrabilității acțiunilor în despăgubire de tip follow-on. Cauza CDC Hydrogen Peroxide poate genera doar concluzia că o clauză compromisorie generală, care nu se referă in terminis la arbitrarea litigiului generat de încălcarea normelor concurenței, nu exclude în mod valabil competența instanței naționale sesizată cu o cerere de despăgubiri.


[1] Aceast articol preia și adaptează subsecțiunea “Arbitrabilitatea acțiunilor în despăgubire de tip follow-on – sau despre cum se naște un conflict de competență ” publicată în A. Toma-Bianov, Aplicarea privată a regulilor concurenței în Uniunea Europeana – Acțiunile în despăgubire promovate în fața instanțelor naționale și tribunalelor arbitrale, Editura Universitară, 2016, pp.187-193

[2] Avocat în Baroul Paris, asociat în cabinetul de avocatură BELOT MALAN & ASSOCIES

[3] A se vedea M. Kuijpers, S. Tuinenga, S. Wiskin, K. Dietzel, S. Campbell, A. Fritzche, “Actions for Damages in the Netherlands, the United Kingdom, and Germany”, in Journal of European Competition Law & Practice, vol. 6, nr. 2, 2015, pp.3-4

[4] CJCE, Hotărârea Curții din 10 februarie 2009, Allianz SpA and Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc., cauza C-185/07, ECLI:EU:C:2009:69, pct. 26 și 27

[5] Utrecht District Court, 27 November 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5978

[6] Amsterdam District Court, 4 June 2014, ECLI:NL:RBAM:2014:3190 (CDC/AkzoNobel c.s)

[7] CJCE, Hotărârea Curții din 10 martie 1992, Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit, cauza C-214/89, ECLI:EU:C:1992:115

[8] Concluziile avocatului general Niilo Jääskinen prezentate la 11 decembrie 2014, CDC Hydrogen Peroxide, cauza C-352/13 ECLI:EU:C:2014:2443, pct. 10, pct.7

[9] A se vedea R. Cissota, “Some considerations on arbitrability of  competition law disputes and powers and duties of arbitrators in applying EU competition law” în M. Marquis, R. Cissota (eds.), Litigation and Arbitration in EU Competition Law, Edwar Elgar Publishing, 2015, p.252

[10] CJUE, Hotărârea Curții din data de 21 mai 2015, în CDC Hydrogen Peroxyde, cauza C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, p.58

[11] Idem p.69

[12] Soluția Curții de Justiție cu privire la clauzele atributive de jurisdicție a fost preluată la scurt timp de Curtea de casație franceză care a confirmat că art. 23 alin. 1 al Regulamentului Bruxelles I permite luarea în considerare a unei clauze atributive de jurisdicție în ipoteza unei acțiuni în despăgubiri pentru prejudiciii rezultate din încălcarea art. 101 TFUE, cu condiția ca aceste clauze să se refere la soluționarea de diferende privind stabilirea răspunderii urmare a unei încălcări a regulilor concurenței. A se vedea, Cour de cassation, Chambre civ. 1, du 7 octobre 2015, n° 14-16.898

[13] Judgement of Amsterdam Court of Appeal, 21 July 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3006 (CDC/AkzoNobel c.s)

[14] A se vedea Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție din Germania, BGH, 24.11.1964 – VI ZR 187/63, High Court of England and Wales, Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA (The Angelic Grace) [1994] 1 Lloyd’s Rep. 168

[15] Cour de cassation, chambre civ. 1, du 8 juillet 2010, SA Doga v. Société HTC Sweden AB, n° 09-67.013

[16] A se vedea în acest sens M. Thadikkaran, “Enforcement of Annulled Arbitral Awards: What is and what ought to be?”, Journal of International Arbitration, vol. 31, nr.5, 2014, pp. 575-608

*** Articol publicat in Arbitrajul comercial în România – The review ‘Commercial arbitration in Romania’: nr. 3 din 2016

Posted in Cercetari, Revista.